Попри популярність за кордоном, участь медіатора в M&A-угодах України поки не застосовується, хоча ця технологія здатна значно підвищити ефективність угод.
Сьогодні, як ніколи, кількість M&A-угод зменшується, а відсоток невдалих — залишається стабільно високим. Очевидно, що угоди із злиття та поглинання вимагають нових підходів і сучасних рішень. Я не чув про участь медіатора в M&A-угодах України, Росії та Білорусі, хоча в проєктах наших колег з Globalscope це — звичайна практика. І цей досвід можна й потрібно запозичувати. У ролі медіаторів виступають не фінансові брокери або юридичні інвестиційні консультанти із супроводу угод M&A, а саме експерти, які працюють з тими, що вже виникли чи такими, що назрівають конфліктами в M&A-угоді на будь-яких етапах її проведення. Я впевнений, що медіація зовсім скоро стане знаком якості M&A-угод як інструмент мінімізації ризиків на всіх етапах і підвищення її ефективності.
Медіація в M&A-проєктах і угодах.
Медіація, як технологія, використовується не лише для вирішення спорів, а й для погодження умов договору. Це порівняно новий напрям, який називається Deal making mediation.
Deal making mediation застосовується, коли спору (конфлікту) немає з метою запобігання його виникненню в майбутньому. Медіатор допомагає сторонам провести переговори так, щоб укласти максимально вигідну для всіх угоду. Зважаючи на мою практику, можна стверджувати, що топменеджери або учасники компаній часто не здатні тверезо оцінити ситуацію, що склалася, й прийняти необхідне компромісне рішення. Саме в таких випадках допомога медіаторів вкрай важлива для успішного завершення M&A-угоди. Їхнє завдання — сприяння у врегулюванні конфліктів, що виникли, й отримання погодженого рішення сторін.
Галузі застосування.
Медіація може бути застосована:
– на всіх етапах проведення угоди;
– на етапі розроблення рішень;
– на етапі роботи з акціонерними або партнерськими угодами.
На етапі роботи з акціонерами, угодами або партнерськими договорами основне завдання медіатора полягає в тому, щоб скласти такий договір, в якому максимально будуть враховані й відображені інтереси та потреби контрагентів. Крім того, медіатор стежить за тим, щоб у документі були враховані й зняті тривоги контрагентів, пов’язані з можливими перешкодами для виконання домовленостей, і були передбачені шляхи вирішення спірних ситуацій.
На етапі підготовки угоди медіація є дієвим заходом профілактики конфліктів у процесі реалізації угоди. Усвідомлення сторонами угоди того факту, що в їхній ситуації можна (і потрібно) вести діалог запобігає ескалації конфліктів. У разі залучення компетентної, професійної допомоги медіатора розбіжності — усім на втіху — долаються спільними зусиллями самих сторін.
Це нівелює страх контрагентів перед невідомістю, оскільки передбачає реальні й конструктивні механізми подолання розбіжностей. Брак таких страхів дасть змогу бачити в контрагенті не супротивника, а партнера (причому партнерські відносини формуються й поглиблюються під час подальшої роботи над угодою).
Механізм Deal making mediation.
На етапі підготовки M&A-угоди Deal making mediation допомагає оцінити шанси переговорів на успіх до залучення значних ресурсів і без повного розкриття сторонами одна одній своїх цілей і ситуацій.
В процесі угоди медіація дозволяє:
1) Визначити найефективніший порядок переговорів без необхідності підпорядкування однієї сторони умовам іншої.
2) Допомогти представникам сторін зосередитися на захисті інтересів клієнта, оскільки клопіт про укладення угоди бере на себе медіатор.
3) Поліпшити комунікативні можливості сторін угоди.
4) Уникнути помилкової інтерпретації намірів і мотивів іншої сторони (часто обидві сторони вважають один одного агресорами).
5) Подолати спільну недовіру й непорозуміння та захистити сторони від зайвих емоцій, озброївши їх технікою конструктивного спілкування.
6) Запобігти перетворенню дискусії в суперечку.
7) Визначити, чому переговори застопорилися і подолати безвихідь.
8) Побачити сфери обопільної вигоди.
9) Полегшити досягнення консенсусу між сторонами й забезпечити їх механізмом врегулювання можливих розбіжностей.
10) Спланувати та структурувати порядок взаємодії, який витримає випробування часом.
11) Уникнути труднощів з оформленням умов угоди, спричинених протиборством юристів сторін.
Після укладання угоди процес Deal making mediation покликаний адаптувати її умови до ринкових змін або продовжити угоду на нових умовах.
Медіатор в угодах: хто він і які його функції.
Єдиної моделі оптимальної поведінки медіатора немає. Медіатор мусить бути гнучким і діяти залежно від конкретних обставин справи. Спеціаліст, який допомагає сторонам розглянути умови угоди з усіх кутів зору, може брати на себе різні ролі й різні стилі консультування, що залежить від багатьох чинників. Зокрема, від індивідуальних особливостей клієнта, характеру проєкту (проблеми) або власного стилю фахівця. Найбільш успішні фахівці розвивають кожну з ролей.
У процедурах Deal making mediation як медіатори можуть виступати не лише професійно навчені медіації адвокати, корпоративні юристи або юридичні консультанти, а й медіатори, які належать до інших професійних груп, особливо якщо їх професійні навички відповідають тій сфері діяльності, в якій ведуться переговори, тобто галузеві медіатори.
Є найбільш типові функції нейтральної третьої особи, які названі нижче.
1. Медіатор проводить підготовку процедури переговорів. Зокрема, він допомагає сторонам визначити, наскільки реалістичні їхні взаємні очікування й знизити завищені вимоги сторін; оцінити комерційні ризики та управляти ними; адекватно оцінити альтернативи укладенню угоди.
2. Медіатор упорядковує та структурує переговори. Він головує на круглих столах між сторонами, концентрує увагу учасників на основній проблемі, залишаючи інші питання для подальшого обговорення. Коли медіатор бачить, що дискусія заходить у глухий кут або є непродуктивною, негативною або безперспективною, він (за заздалегідь отриманою згодою сторін) втручається в хід дискусії.
3. Медіатор сприяє розв’язанню проблем, пов’язаних із спілкуванням і сприйняттям. Він є каталізатором конструктивних переговорів. Багатосторонні міжнародні бізнес-переговори часто проходять напружено, у сторін швидко виникають розчарованість і гнів. У таких випадках медіатор у приватних зустрічах з контрагентами створює їм безпечні умови для того, щоб «випустити пар», і, перефразовуючи, передає інформацію іншій стороні. Крім того, медіатор, як нейтральна особа, звертає увагу сторін на реалістичність тієї чи іншої висунутої пропозиції.
4. Медіатор стежить за тим, щоб воля сторін була адекватно відображена в тексті договору. Для цього він допомагає виявити, обговорити й врегулювати в договорі всі питання, які стосуються угоди. Під самостійного складання договору сторони, як правило, уникають врегулювання всіх подробиць угоди, оскільки це може бути сприйнято іншою стороною як недовіра.
Медіатор фіксує можливі варіанти угоди, пропонує для обговорення креативні гіпотетичні рішення, вказує на наявні варіанти компромісу. Він допомагає скласти нейтральний проєкт договору як вихідну точку переговорів. Медіатор здійснює психологічно важливий ритуал укладання угоди (наприклад, зачитує його текст вголос), в результаті чого сторони переконуються в серйозності прийнятих взаємних зобов’язань і більш схильні їх дотримуватися.
5. Медіатор полегшує взаємодію сторін щодо виконання розробленого ними механізму реалізації угоди.
Участь медіатора в укладенні й перегляді умов договорів може бути різноплановою й дає змогу вивести переговори на якісно новий рівень. Це досягається завдяки тій нейтральної позиції, яку займає медіатор. Вона дозволяє йому бачити переговорний процес з боку та сприяє його ефективності.
Слід додати, що умовами успішної медіації під час укладання угоди є конфіденційність, довіра обох сторін до медіатора й наявність у нього адекватних переговорних навичок і досвіду.
Висновки.
Наведу кілька прикладів зі своєї практики.
Кілька років тому інвестор (фізична особа) вклав в деяку компанію велику суму. Його партнером був бізнесмен із багатим досвідом у торгівлі який мав на той час успішний зростаючий актив. Яблуком розбрату між ними стало рішення про інвестиції в логістичний комплекс. Стратегічно цей актив був потрібен, але ніхто не зміг представити інвесторові прозорих даних про окупність. Інвестор відмовився ризикувати, а його партнер пішов у проєкт самостійно. Сторони не змогли прийти до єдиного знаменника й дуже довго та напружено конфліктували. У підсумку загальний бізнес припинив існування, а актив був переданий кредиторам.
Ще один приклад стосується конфлікту сторін угоди, сума якої обчислювалася десятками мільйонів доларів. Учасники поспішали закрити операцію, не погодивши між собою майже нічого, діяли поспіхом і на емоціях. Навіть не закінчивши акціонерної угоди, учасники сперечалися про стратегію компанії, чим довели її до плачевного стану. У підсумку цей актив був проданий в кілька разів дешевше його можливої вартості. А конфлікт був закладений на самому ранньому етапі угоди.
Уникнути знецінення компаній і згладити конфлікти могла процедура медіації. Сторони б отримали відповіді на важливі запитання або варіанти компромісу в спірних моментах.
Техніки та знання процесу медіації, розуміння його складових частин і можливостей необхідні інвестиційному раднику, як і будь-якому юристу.
Медіацію потрібно інтегрувати в процес проведення угоди та зробити її невіддільною складовою частиною всієї процедури. Використання Deal making mediation дасть змогу структурувати переговорний процес, підвищити ефективність і знизити відсоток невдалих угод. Кваліфікований інвестиційний радник, який виступає в якості експерта з переговорів, може допомогти сторонам закрити операцію на вигідних умовах для обох сторін.
Джерело: Interfax
